A maioria dos ministros julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 4980, ajuizada pela Procuradoria Geral da República, que questionava a constitucionalidade do artigo 83 da Lei 9.430/1996, com redação dada pela Lei 12.350/2010.
O dispositivo em questão determina que a representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária, e aos crimes contra a Previdência Social, será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência do crédito tributário.
Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.
Permanece, então, inalterado o entendimento de que o órgão acusatório somente terá ciência dos fatos após o esgotamento de todas as vias administrativas, ou seja, depois do julgamento dos recursos administrativos sobre o crédito tributário.
Tal decisão não só está alinhada com um direito penal mínimo, mas evita o manejo de ações penais como instrumento de coerção do empresariado, pois é no âmbito administrativo que se estabelece o debate sobre o lançamento do tributo e a sua cobrança, seja pelo questionamento da legalidade de um lançamento indevido, seja pela discussão do valor ou possibilidade de parcelamento.
Para o relator do caso, ministro Nunes Marques, o dispositivo não trata de matéria penal ou processual penal, mas, sim, da atividade dos agentes administrativo-fiscais, o que não afeta a atuação do Ministério Público, que pode adotar medidas necessárias à propositura da ação a qualquer momento, independente do recebimento da representação.
O voto foi seguido pelos demais ministros que integram a corte, restando vencido o min. Alexandre de Morais, que divergiu parcialmente do relator.
Andou bem o Supremo, já que a constituição do crédito tributário – e a caracterização de eventual delito – ocorre com o fim do processo administrativo fiscal, evitando, assim, a exposição do contribuinte a uma açodada ação penal, o qual, muitas vezes, sequer deve o tributo questionado.
